Судова практика ОТП ФАКТОРИНГ на підставі касаційної скарги (Кредитний адвокат)
Найбільш типові помилки судів в справах передачі прав по кредитним договорам за договором факторингу між ОТП БАНК та ОТП ФАКТОРІНГ. На основі касаційної скарги поданої позичальником проти ОТП Факторинг.
Для отримання юридичної консультації по кредитам:
До Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних та кримінальних справ
Особа, яка подає скаргу (Відповідач):
___________________________________________
Адреса: 00000, м. Київ, вул. ____________, кв. ____
Представник: Майоров Василь Олександрович
04116, м. Київ, вул. Шулявська,
Особи, які беруть участь у справі:
Позивач: ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
Адреса: 03068, м. Київ, вул._____________________
Касаційна скарга
На рішення Святошинського районного суду м. Києва від 20.10.2014р. та на рішення Апеляційного суду м. Києва від 15.01.2015р.
20.10.2014р. Святошинським районним судом м. Києва було ухвалено рішення по справі за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ___________________ про стягнення заборгованості за кредитним договором. Вказаним рішенням позов було задоволено частково – розмір пені було зменшено з 3 552 869,40 грн. (заявленого в позовній заяві) до 973 388,86 грн., іншу частину позовних вимог присуджено до стягнення.
15.01.2015р. за наслідками розгляду апеляційної скарги на вищевказане рішення Апеляційним судом м. Києва було ухвалено рішення, яким було змінено рішення суду 1 інстанції в розрізі стягнення судового збору, а що стосується рішення по суті позовних вимог, то воно було залишено без змін.
Потрібно зазначити, що вказані судові рішення є такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, які мали застосовуватися, та з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, обґрунтування чого полягає в наступному:
1. Судами була порушена ст. 10 ЦПКУ відповідно до якої Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
Ця процесуальна норма була порушена оскільки суди не з’ясували чи існують ще якісь рішення/виконавчі документи про стягнення заборгованості за спірним кредитним договором та чи виконані вони. А такі рішення існують, а саме існує виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, яким забезпечується спірне кредитне зобов’язання і судами не з’ясована та обставина чи виконаний цей документ. Вказаний документ додається.
2. Судами була порушена ст. 42 ЦПКУ відповідно до якої Повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути посвідчені такими документами: довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника.
Потрібно зазначити, що ця норма була грубо порушена у відношенні збільшення розміру позовних вимог. Потрібно зазначити, що 12.08.2014р. фізичною особою Владіміровою О.В. від імені ТОВ «ОТП Факторинг Україна» була подана до суду заява про збільшення розміру позовних вимог, за якою було збільшено розмір пені з 3 222 546,22 грн. до 3 552 869,4 грн. В матеріалах справи відсутні будь-які документи, що посвідчують повноваження вказаної фізичної особи. Судом була прийнята вказана заява і рішення суду ухвалювалося з її урахуванням, в порушення також ст. 207 ЦПКУ відповідно до якої Суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо: заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи. Єдиним допустимим доказом факту відсутності в матеріалах справи довіреності на особу, яка подала заяву про збільшення позовних вимог, є судові матеріали справи, які не можуть бути додані до касаційної скарги оскільки знаходяться в суді.
3. Судами була порушена ст. 60 ЦПКУ відповідно до якої кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Потрібно зазначити, що ця норма було грубо порушена, оскільки Позивач не довів обставину того, що він являється правонаступником за спірним кредитним зобов’язанням, а суд в свою чергу не надав цьому належний правовий аналіз, обґрунтування чого полягає в наступному:
В матеріалах справи знаходиться копія договору факторингу від 02.07.2013р., а в позовній заяві позивач зазначає, що право вимоги відносно відповідача передавалося йому за договором купівлі продажу кредитного портфелю від 05.11.2010р. (в 4 абзаці 3 аркушу позовної заяви), який не знаходиться в матеріалах справи. Також потрібно зазначити, що в досудовій вимозі вказано, що начебто право вимоги відносно відповідача передавалося за певним договором факторингу, але реквізити цього договору (номер та дата укладення) відсутні в спірній вимозі. Що ж стосується спірного договору факторингу, то в ньому відсутні будь-які посилання на Відповідача. Окрім договору факторингу, на підтвердження НАЧЕБ-ТО передання права вимоги відносно відповідача, позивач долучив до матеріалів справи «так званий» витяг з додатку №1 до договору факторингу від 02.07.2013р., де зазначені ПІБ відповідача. Але потрібно зазначити, що такий документ є недопустимим доказом передання права вимоги та порушує ст. 59 ЦПКУ відповідно до якої Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Вказаний витяг є недопустимим доказом оскільки на ньому немає підпису та печатки попереднього кредитора – ПАТ «ОТП Банк», а у представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна»: Кирилюк Л.А. немає повноважень на підписання таких документів, що підтверджується довіреністю, яка знаходиться в справі. Допустимим доказом підтвердження факту передання права вимоги може бути лише копія додатку до договору передання права вимоги.
Потрібно також звернути увагу на те, що іпотекодержатель за договором іпотеки, який забезпечує спірне зобов’язання, не змінений – до сих пір іпотеко держатель в реєстрі іпотек: ПАТ «ОТП Банк», що наштовхує на висновок, що ніяке відступлення права вимоги відносно Відповідача не мало місце, оскільки якщо воно б відбулося, то було б здійснено і відступлення права вимоги за договором іпотеки, а останнє не має місце, що підтверджується витягом з реєстру іпотек.
4. Судами була незаконно застосована ст. 1050 ЦКУ відповідно до якої Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Суди не мали права застосовувати вказану норму та достроково стягувати кредитні грошові кошти оскільки процедура дострокового вимагання виконання кредитного зобов’язання, передбачена договором та законом, не дотримана. Пояснення відносно недотримання вказаної процедури: загальний строк виконання кредитного зобов’язання: 25.03.2029р; право дострокового вимагання повернення грошових коштів виникає у кредитора після того як кредитне зобов’язання не виконане протягом 30 днів з дня ОТРИМАННЯ Позичальником вимоги про дострокове повернення кредиту – п. 1.9.1 кредитного договору. Вказана вимога не була отримана Позичальником, що підтверджується матеріалами справи, а тому у кредитора не виникло право вимагати дострокового повернення кредитних грошових коштів. Також потрібно зазначити, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна», знаючи адресу проживання Відповідача: м. Київ, вул. Я.Коласа, 2, кВ. 293а, що підтверджується тим, що вона вказана позивачем в позовній заяві, направив вимогу, напевно з метою уникнення спору відносно кредитного зобов’язання, за адресою Відповідача, яка мала місце ще при підписанні кредитного договору: с. Снітинка, вул. Гагаріна, 28, фастівського району, Київської області, де відповідач не проживає. Та обставина, що досудова вимога начебто була направлена за адресою іншою ніж адреса проживання Відповідача, за умови що відправник знав наявність іншої адреси, також свідчить про недотримання процедури дострокового повернення кредиту.
Отже, на підставі того, що вимога про дострокове повернення кредиту не була отримана Позичальником, суди мали відмовити в задоволенні позову в повному обсязі та застосувати ч.10 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» відповідно до якої, якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - шістдесяти календарних днів з дня ОДЕРЖАННЯ повідомлення про таку вимогу від кредитодавця.
5. Судами була порушена ст. 159 ЦПКУ відповідно до якої У судовому засіданні можуть бути оголошені перерви, тривалість яких визначається відповідно до обставин розгляду справи, що їх викликали. Порушення цієї норми законодавства полягають в тому, що суд першої інстанції не оголосив у справі перерву, отримавши 20.10.2014р. – в день ухвалення рішення, клопотання Відповідача про оголошення перерви в судовому розгляді оскільки вона, за станом здоров’я – погіршення голосових функцій, не могла брати участь у судовому засіданні та надавати пояснення відносно обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. До цього клопотання були додані відповідні докази з медичних закладів. Позбавлення судом можливості Відповідача брати участь у судових засіданнях порушує принцип змагальності та свідчить про наявність зацікавленості суду в розгляді справи за відсутності Відповідача.
6. Судами була порушена ст. 224 ЦПКУ відповідно до якої у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
Ця норма була порушена судами оскільки 20.10.2014р. суд першої інстанції не мав права ухвалювати НЕ заочне рішення, оскільки могли бути підстави лише для ухвалення заочного рішення так як відповідач не була присутня на цьому судовому засіданні, вона була повідомлена про дату судового розгляду, заява про розгляд справи у її відсутність в матеріалах справи відсутня.
Вказане порушення позбавило Відповідача подати заяву про перегляд заочного рішення та його скасувати і брати участь у розгляді справи саме в суді першої інстанції, лише в якому можна подавати докази на обґрунтування своєї позиції.
7. Суди безпідставно задовольнили позов та не застосували ст. 517 ЦКУ відповідно до якої Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні та ст. 1082 ЦКУ відповідно до якої Боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.
Потрібно зазначити, що обов’язок відповідача виконувати кредитне зобов’язання відсутній оскільки Позичальник не отримувала від ПАТ «ОТП Банк» чи ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не тільки доказів передання права вимоги, а й повідомлення про таке передання, а також заслуговує на увагу та обставина, що відповідно до п. 4.3 спірного договору факторингу повідомляти Відповідача мав саме ПАТ «ОТП Банк», а не ТОВ «ОТП Факторинг Україна», що не мало місце.
Відповідно до постанови Верховного Суду України ухваленої по справі №6-143цс14: «При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, які мають бути їм повідомлені. За загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей».
8. Також потрібно зазначити, що судом апеляційної інстанції були порушення норми матеріального права в розрізі невідкладення судового розгляду у випадку якщо на це були підстави, які полягали в тому, що Відповідач за день до цього судового засідання подала через канцелярію суду клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні, оскільки вона за станом здоровя не може брати участь у судовому засіданні і їй потрібно знайти представника. Але суд апеляційної інстанції, проявляючи не об’єктивність та заінтересованість в ухваленні рішення на користь позивача, поставив відмітку, що він начебто отримав це клопотання об 11.00 в день засідання, а засідання відповідно до журналу судового засідання, закінчилося об 10.59.
9. Відповідно до п.1.2 положення про порядок надання банкам і філіям іноземних банків генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.08.2011 року № 281, банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги, передбачені ЗУ «Про банки і банківську діяльність» та «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», якщо вони є валютними операціями, тільки після отримання генеральної ліцензії згідно з п. 2 ст. 5 Декрету № 15-93.
Отже, згідно чинного законодавства позивач на проведення валютних операцій, зокрема нарахування процентів за користування кредитом та неустойки у іноземній валюті повинен отримати індивідуальну чи генеральну ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій, яка не отримувалася.
10. Відповідно до Постанови ВСУ від 2 липня 2014 року встановлено, що з аналізу норм ст. 99 Конституції України, ст. ст.192, 533 ЦК України дає підстави для висновку про те, що незалежно від валюти боргу (тобто грошової одиниці, в якій визначена сума зобов’язання) валютою платежу, тобто засобом погашення грошового зобов’язання і його виконання є національна валюта України – гривня.
Відповідно, у національній валюті України підлягають обчисленню і стягненню і інші складові грошового зобов’язання (пеня, штраф, неустойка, проценти) та виплати, передбачені ст. 625 ЦК України.
11. Відповідно до ст. 516 ЦКУ Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків.
Невірно встановлені обставини з порушенням норм матеріального та процесуального права в рішенні Апеляційного суду м. Києва полягають в наступному:
1.________________ не була належним чином повідомлена про укладення договору Факторингу. Відповідно до п. 4.3 договору Факторингу Клієнт (ПАТ «ОТП Банк») зобов’язується повідомити боржника про укладання цього договору протягом 20 робочих днів з дня набрання чинності шляхом направлення на їх адресу письмового повідомлення у порядку визначеному у п. 12.6 у якому сказано «що будь-яке повідомлення, яке повинно бути наданим відповідно до Договору, вважається належно наданим Стороні, якщо воно передане особисто, кур’єром, надіслане рекомендованим листом із повідомленням про вручення, авіапоштою або факсимільним зв’язком». Крім цього, в справі відсутній список повідомлень, як доказ повідомлення про передання права вимоги по кредитному договору та повідомлення з приводу боргу відповідно до процедури визначеній в п. 4.3 договору Факторингу та ст.. 513-520 ЦКУ. Відповідно до п. 4.3 спірного договору факторингу ПАТ «ОТП Банк» зобов’язується повідомити боржників/поручителів про укладення договору факторингу протягом 20 робочих днів з дати набрання чинності шляхом направлення на адресу боржників письмового повідомлення.
2.Апеляційний суд на на 6 стор. рішення 7 абз. зазначає: «Крім того, під час розгляду справи судом першої інстанції Апелянт жодним чином не висловив незгоди із зазначеними сумами заборгованості, не надав жодних доказів невірності розрахунку заборгованості наданого Позивачем». Вказаний висновок апеляційної інстанції не свідчить про згоду Відповідача з сумами заборгованості. Неможливість надати докази або витребувати додаткові докази зумовлені неможливості бути присутній на судовому засіданні у зв’язку з хворобою та переносом судом справи з технічних причин (зокрема судья брав участь в іншому засіданні розглядаючи кримінальну справу), про що відповідачка повідомляла суд. В рішенні першої інстанції зазначено, що було два засідання, насправді було чотири засідання, два з яких не відбулися по об’єктивним причинам.
Крім цього в справі присутній розрахунок заборгованості в довільній формі та не підтвердженими первинними документами оформлені згідно правил бухгалтерського обліку, зокрема витяги з особовому рахунку. Неправильність розрахунку заборгованості зокрема полягає в наступному:
-В розрахунку заборгованості (є наявні в додатках до касаційної скарги) відсутній період сплати кредиту, а саме зазначений період з 27.08.12р. по 03.12.12р. та пропущений період сплати кредиту за січень 2013 року
3. В апеляційній інстанції було встановлено (7 стор. рішення апеляції передостанній абз.), що суд першої інстанції розглянув справу без сплати судового збору. Фактично суд провів судовий розгляд з недоліками, які не були усунуті в розумінні ст.. 121 ЦПКУ.
4.В судовому розгляді першої та другої інстанції не знайшло свого підтвердження доказ передання права вимоги, зокрема надання копії витяга з додатку до Договору Факторингу зроблена в довільній односторонній формі Позивачем, будь-яких інших документальних доказів передачі Позивачем не надано.
5.В справі відсутній договір комісії (ст.1 Договору Факторингу). Відповідно до умов договору Факторингу наявність вказаного договору має істотне значення, оскільки не зрозуміло природу договору факторингу: продаж прав вимог до кредитним договорам чи надання права стягнення (без права продажу) з боржників за договором комісії та в якій частині.
6.Апеляційний суд не надав оцінку пояснень наданих Відповідачем 14.01.2015 року (пояснення додаються з відміткою). Пояснення були надані 14.01.2015 року, а засідання були призначено 15.01.2015 року
Таким чином підсумуємо найбільш грубі порушення:
1.Наявність виконавчого напису нотаріуса та не встановлення в суді питання стадії його виконання (неповне з'ясування обставин);
2.Наявність дій позивача без довіреності в частині збільшення позовних вимог (неправильне застосування норм процесуального права);
3.Не встановлення факт передачі права вимоги по кредитному договору (неповне з'ясування обставин);
4.Відсутність повідомлення про відступлення по кредитному договору (неповне з'ясування обставин);
5.Розходження в розрахунку заборгованості, наданим Позивачем (неповне з'ясування обставин);
6.Розгляд справи без сплати судового збору (неправильне застосування норм матеріального або процесуального права);
7.Відсутність договору комісії (неповне з'ясування обставин);
Вказані порушення зумовлені неможливістю захищати Відповідачем своїх прав та системним порушенням процесуальних прав позивача. Вказані порушення як матеріального так і процесуального характеру носять системний характер та для усунення яких необхідно направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
На підставі вищезазначеного,
ПРОШУ:
1.Скасувати рішення Святошинського районного суду м. Києва від ____________р. та рішення Апеляційного суду м. Києва від ______________р. та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Додатки:
1.Копії касаційної скарги;
2.Квитанція про сплату судового збору;
3.Копії оскаржуваних рішеннях;
4.Копія виконавчого напису;
5.Копія позовної заяви;
6.Копія договору факторингу;
7.Копія витягу до договору факторингу;
8.Копія витягу з реєстру іпотек;
9.Досудова вимога;
10.Клопотання від 20.10.2016р. з додатками;
11.Розрахунок заборгованості
12.Заперечення в апеляцію
13.Журнал судового засідання від 20.10.2016р.
\_________________ «__».02.2017р.
Для отримання юридичної консультації по кредитам:
1. Реструктуризація кредиту (списання)
2. Захист від колекторів
3. Зняття арешту з майна
4. Оскарження рішення суду (заочне, апеляція, касація)
5. Застосування позовної давності по кредиту
6. Припинення поруки, скасування виконавчого напису
7. Супроводження купівлі кредиту на голландському аукціоні
8. Списання боргів – банкрутство фізичних осіб
911inua@gmail.com - задайте нам питання!
063-595-87-10 - отримуйте консультацію за телефоном!