ІПОТЕКА, як гарантія збереження активів, в тому числі ефективний захист від «рейдерів»

Вирішення проблеми рейдерства, так і проблеми захисту кредиторів займає одну з головних місць в країні, вирішення якої дозволить значно покращити інвестиційний клімат та захистити власників від недобросовісного «кримінального» поглинання. Саме маніпуляції з законодавством та відсутність чіткого визначення «рейдерства» веде до втрати активів (акції, корпоративні частки, нерухомість тощо), або трансформацію речових прав на майно в зобов'язальні права.

В Україні фактор рейдерства розглядається як фактор недосконалості політичних, правових систем в державі та відсутності реальних правових умов для захисту власником своїх прав.

«Рейдерство» в Україні не має чітких рис, оскільки в кожному випадку розробляється індивідуально-правова схема заволодіння майном, яка на 90 відсотків відповідає законодавству, і тільки 10 відсотків і складає той «рейдерський» елемент, завдяки якому відбувається неправомірне заволодіння активами.

Приведемо декілька прикладів:

1. За допомогою інституту добросовісного набувача, достатньо неправомірно, навіть за підробленими документами переоформляється нерухомість, яка перепродається декілька разів. В цьому випадку останній покупець стає добросовісним набувачем, а власник майна має право вимагати грошові кошти від першого продавця. Схема побудована таким чином, що перший продавець не має реальних активів і стягнути з нього суму боргу не можливо.

2. Блокування через суд частки акцій акціонерного товариства та прийняття рішення на відчуження активів.

3. Переоформлення (перереєстрація) частки в товаристві з обмеженою відповідальність по підробленим документам на інших осіб та виведення активів.

4. Купівля у банку права вимоги по кредиту з дисконтом у випадку, якщо активи боржника значно перевищують суму кредиту.

В кожному окремому випадку інвестор (власник) може звернутись в суд та оскаржити будь-які незаконні дії рейдерів, але на це необхідно час, і саме головне - активи підприємства будуть відчужені.

Будь-яка «рейдерська» схема базується на вартості активів та можливості повернення активу, який виводиться, і якщо нівелювати ці два фактори, то такі активи втратять будь-яку цінність для «рейдерів».

З нашої точки зору, найбільш оптимально захищена, дієва та не затратна схема збереження активів власника – це застава або іпотека. Іпотека – це міжнародний інститут забезпечення виконання зобов'язання. Приведемо аналогію – банки видають будь-які кредити під заставу активів і вони впевнені, що можуть повернути кредити за рахунок іпотеки. Для того, щоб застосувати іпотеку або заставу необхідно сформувати грошове зобов'язання і передати в іпотеку або заставу майно (нерухомість, цінні папери, корпоративні права, майновий комплекс).

Відповідно до ЗУ, під іпотекою розуміється вид забезпечення виконанні зобов'язання майном, яке залишається у володінні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель отримує право при невиконання позичальником забезпеченого іпотекою зобов'язання отримати задоволення грошових вимог за рахунок іпотеки.

Таким чином, боржник, кредитор, іпотекодавець та іпотекодержатель будуть афілійовані особи і будуть пов'язані між собою, а головною ланкою цієї схеми буде іпотекодержатель (кредитор).

Відповідно до інституту забезпечення грошового зобов'язання, припинити іпотеку без згоди кредитора практично не можливо, оскільки припинення іпотеки чітко формалізоване і головною підставою припинення іпотеки – це припинення грошового зобов'язання, Відповідно до законодавства, іпотека автоматично припиняється при наступних випадках:

- припинення грошового зобов'язання або закінчення строку дії іпотеки;
- реалізації іпотеки;
- набуття права власності на предмет іпотеки або визнання іпотечного договору недійсним;
- знищення іпотеки нерухомості.

Отже, використання іпотеки, як алгоритму протидії рейдерству та збереження активів надасть сукупність наступних переваг, а саме:

- Тільки власник та афілійовані структури можуть контролювати власні активи;

- У випадку перепродажу активів більше двох разів (добросовісний набувач), ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЬ має право подати позов до власника про стягнення на предмет іпотеки. Отже, перепродаж активів не дасть ефекту виведення та збереження майна рейдерами.

- У випадку продажу майна з торгів через виконавчу службу, саме ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЬ отримує грошові кошти від продажу іпотеки та може контролювати виконавче провадження. Таким чином, власник може самостійно купити майно з публічних торгів, а грошові кошти отримує інша особа, тобто фактично власник (ст. 47 ЗУ «Про виконавче провадження», якщо грошова сума, одержана від реалізації іпотеки, не покриває всі вимоги іпотекодержателя, він може отримати решту суми з іншого майна боржника).

- При банкрутстві підприємства, ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЬ також отримує кошти, оскільки закон про банкрутство значно розширив права кредиторів забезпечених заставою в процедурі банкрутства, а саме:

Вимоги кредиторів задовольняються поза встановленою законом черговістю задоволення вимог, а саме, майно банкрута, яке є предметом іпотеки не може включається до складу загальної ліквідаційної маси і має використовуватись для задоволення вимог кредитора за зобов’язаннями.
Затвердження санації та мирової угоди потребує згоди всіх кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою. Якщо кредитор проти мирової угоди, він має право звернути стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу предмету забезпечення забезпечення на аукціоні

- ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЬ може перереєструвати активи на себе (договір задоволення вимог іпотекодержателя). Вказана операція є товарною в розумінні Податкового кодексу України та підлягає оподаткуванню.

Підстава: стаття 37 ЗУ «Про іпотеку» Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на іпотеку. Юридичною підставою для реєстрації власності іпотекодержателя на майно є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або аналогічне застереження договорі, яке прирівнюється до такого договору за своєю природою та передбачає передачу права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання грошового зобов'язання.

- Вказана схема відповідає чинному законодавству;

Підстава: Постанова ВССУ №5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів», що виникають із кредитних правовідносин», відповідно до закону (стаття 12 Закону України «Про іпотеку») правочини щодо іпотеки, вчинені без згоди іпотекодержателя, можуть бути визнані недійсними. Так, правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

- При накладенні слідчим арешту на активи в рамках досудового розслідування, ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЬ має право через суд вчинити стягнення на предмет іпотеки та зняти вказаний арешт.

- Можливість передати предмет іпотеки іпотекодержателю наслідком чого є зміна власника активів, оскільки відповідно до Висновку Верховного суду України Виходячи з положень частини другої статті 16 ЦК України, частини третьої статті 33, статті 36, частини першої статті 37 Закону України «Про іпотеку» не виключається можливість звернення стягнення на іпотеку шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов’язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбачено іпотечним договором.

Отже, вказана схема з обтяженням активів дозволить нівелювати два основні фактори, які є мотивом для заволодіння чужим майном, а саме:

1.Обтяження підприємство грошовим зобов’язанням, тобто, щоб припинити іпотеку рейдери зобов’язані погасити заборгованість, і як наслідок заволодіння майно стає економічно недоцільним.

2.Збереження іпотеки для наступних власників.

Крім цього, вказана схема дозволить контролювати дії третіх осіб направлених на заволодіння активами на кожному етапі цих дій, особливо на початковому, оскільки для будь-якого переоформлення активів, саме наявність обтяження буде перешкодою для перереєстрації майна без згоди іпотекодержателя.

Вказана схема працює, оскільки вона використовується банками (кредиторами) при наданні кредиту і в 90% вони отримують грошові кошти за рахунок іпотеки та застави.