Відзив на касацію по виконавчому напису

Вказаний відзив був поданий у справі про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису. Історія справи наступна: банком був вчинений виконавчий напис про зверненя стягнення на предмет іпотеки, який забезпечував повернення кредиту. Ми звернулися до суду з позовом про скасування цього виконавчого напису.Суд першої та апеляційної інстанції наш позов задовольнили і анулювали виконавчий напис. Нашими опонентами була подання касаційна скарга, на яку ми написали відзив і виграли справу.

До Касаційного цивільного суду в складі Верховного суду
Особа, яка подає заперечення: Позивач: ______________________________________
01001, м. Київ, вул.. Велика Житомирська, 15Б
Особи, які беруть участь у справі:

Відповідач : ПАТ «Укрінбанк»
вул. Смирнова-Ласточкіна 10а, м. Київ, 04053

Особа, яка подала касаційну скаргу:__________________________________________
Адреса: ________________________________________________________

Третя особа 1: Відділ державної виконавчої служби
Святошинського районного управління юстиції
03148, м.Київ, вул. Г.Юри, 9

Третя особа 2: Приватний нотаріус КМНО Кучеренко Наталія Петрівна
01001, м. Київ, вул.. Ольгинська, 6, оф. 7

 
Відзив
На касаційну скаргу

13.04.2016р. фізична особа ________________________________ подала до ВССУ касаційну скаргу на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 18.07.2012р. та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13.11.2012р. У задоволенні зазначеної скарги потрібно відмовити оскільки вона необґрунтована, пояснення відносно чого полягають в наступному:
1. Скаржник подала касаційну скаргу з недотриманням строків на касаційну оскарження, оскільки вона побачила зміст оскаржуваних рішень та відповідно дізналася те, що ці рішення стосуються її прав та обов’язків ще 17.09.2014р. Саме в цей день ВССУ постановив ухвалу, де зазначив, що оскаржувані рішення є підставою для визнання торгів, на яких Скаржник незаконно придбала нерухомість, недійсними. Вказана ухвала додається. Скаржник ввела в оману суддю-доповідача по цій справі відносно дати, коли вона дізналася про оскаржувані рішення і в цій ситуації суд відмовив би у відкритті касаційного провадження на підставі ч. 3 ст. 328 ЦПКУ.
2. Оскаржувані рішення вже переглядалися ВССУ, який 08.01.2013р. постановив ухвалу про відмову у відкритті провадження за касаційної скаргою Відповідача: ПАТ «Укрінбанк». В цій ухвалі ВССУ зазначив, що оскаржувані рішення є законними. А тому всі підстави для задоволення позову визначені в оскаржуваних рішеннях судами першої та апеляційної інстанцій є такими, що не можуть бути іншим чином протлумачені. Вказана ухвала додається.
3. Додатково потрібно зупинитися на підставах для задоволення позову, які визначені в оскаржуваних рішеннях. Таких підстав 3:
• Нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис оскільки іпотекодавці не отримували вимоги про порушення кредитного зобов’язання, а тому строк (30 днів), після якого можна звертати стягнення на предмет іпотеки, не розпочав свій перебіг.
• Стягувачем нотаріусу не були надані первинні облікові документи, які підтверджують факт надання грошових коштів (в кредитному договорі визначено, що таким документом має бути заява на видачу грошових коштів з відміткою про отримання).
• Нотаріусом в виконавчому написі стягнуто грошові кошти, зокрема неустойку, на стягнення якої пройшов строк давності в 1 рік.
В касаційні скарзі прокоментовано лише 2 перших пункти, а що стосується третього – про давність для стягнення неустойки, то відносно цього пункту в касаційній скарзі не має жодного коментаря. Що стосується 2 пункту – відносно первинних облікових документів, що можуть підтверджуватися факт надання грошових коштів, то потрібно зазначити, що заяви про видачу готівки з відміткою про отримання коштів в матеріалах судової справи не існує. І касаційна скарга не містить посилання на аркуш судової справи, де цей документ може знаходитися.
Що стосується першого пункту – відносно неотримання вимоги про порушення кредитного зобов’язання, то потрібно зазначити, що суди правомірно задовольнили позов виходячи, в тому числі, з цієї підстави, оскільки іпотеко давці вказані вимоги не отримували, що створює неможливість вчинення виконавчого напису відповідно до чинного на той час п. 283 інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 зміст якого полягає в наступному: «Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення порушень.»
4. Скаржник в своїй касаційній скарзі зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції мали залучити до участі у справі скаржника оскільки вона являлася власником майна, відносно якого було звернено стягнення спірним виконавчим написом. Також зазначає, що до суду подавалися заяви про її залучення для участі у справі. Потрібно зазначити, що суди першої та апеляційної інстанції правомірно не залучили її до участі у справі оскільки їм не подавалися документи, що підтверджують існування власності у скаржника на майно, відносно якого вичнений виконавчий напис, доказами чого є відповідь Святошинського районного суду м. Києва, яка додається. Також потрібно зазначити, що скасовувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій виходячи з того, що вони не залучили скаржника до участі у справі, є неправомірним оскільки вони виходили при ухваленні своїх рішень з матеріалів справи, а в матеріалах справи, як вже зазначалося, відсутні документи, що підтверджують право власності Скаржника на майно відносно якого вчинявся спірний виконавчий напис. Отже, порушення норм процесуально права в цьому розрізі не існує.
5. Скаржник в своїй касаційній скарзі зазначає, що нотаріус, який вчиняв спірний виконавчий напис мав залучатися до участі у справі не як третя особа, а як співвідповідач. Потрібно зазначити, що вказана позиція скаржника є абсурдною та такою, що суперечить п. 6 Постанови пленуму ВССУ від 07.02.2014р. «про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» зміст якого полягає в наступному: «Отже, справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів. Пред’явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.»
На підставі вищезазначеного,

ПРОШУ:
1. Відхилити касаційну скаргу ________________________________ на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 18.07.2012р. та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13.11.2012р. та залишити без змін вказані рішення.

Додатки:
1. Відповідь Святошинського суду;
2. Ухвала ВССУ від 17.09.2014р.;
3. Ухвала ВССУ від 08.01.2013р.;

_______________________ _________________ 03.08.201_р.