Наші послуги

2.3. Особливості правового регулювання форми банківських договорів

       
Для отримання юридичної консультації по кредитам:

1. Реструктуризація кредиту (списання)
2. Захист від колекторів
3. Зняття арешту з майна
4. Оскарження рішення суду (заочне, апеляція, касація)
5. Застосування позовної давності по кредиту
6. Припинення поруки, скасування виконавчого напису

Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її. - задайте нам питання!
 
063-595-87-10 - отримуйте консультацію за телефоном!
 
Елементом договору, відсутність якого обумовлює визнання його нікчемним, є порушення форми договору, у випадку встановленим законом, інакше кажучи, „дефект форми”, що означає наявність дефектів виразу волі. Без вираження волі, як відомо, договор бути взагалі не може. В юридичній науці усталеним вважається, що форма волевиявлення – це є форма угоди [113, с.121]. Порушення форми свідчить про порочність згоди або про її фіктивність. Але воля може бути виражена по-різному, головне, щоб вона відповідала закону або/і була зрозумілою. Кредитний договір, договір банківського рахунку та вкладу мають певні особливості: предмет, суб’єктний склад. Наприклад, в ст.1059 Цивільного кодексу України передбачено особливу письмову форму банківського вкладу, а  в параграфах, присвячених окремим договорам, містяться статті, що окремо регулюють форму конкретних договорів. Це і обумовило проведення  аналізу правового регулювання  форми  банківських  договорів.
 
          За загальним правилом, під формою вчинення договору розуміється спосіб вираження волі сторін на його вчинення  [165, с.234; 162 с.169].
 
          Схожої думки щодо поняття форми договорів дотримуються О. Іоффе, О. Пушкін, які є прихильниками римського підходу, відповідно до котрого формою договору є спосіб закріплення (фіксації, об’єктивування) волі [63, с.143; 144 с. 210;148 с. 346 ].
 
          Відповідно до вимог  ст. 205 Цивільного кодексу України, договір може вчинитись сторонами  усно чи письмово; також договір вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (конклюдентні дії) та у випадках, встановлених договором або законом; воля сторони до вчинення договору може виражатися її мовчанням. Зміст вказаної статті розкриває об’єктивне вираження цієї форми та відображає  визначені способи волевиявлення суб’єктів договору. Також, можливо виявити волю за допомогою факсимільного, електронного або іншого зв’язку, при умові, що вони дають можливість чітко встановити, що документ прийшов саме від сторони за договором.
 
          Досить велика частина вчених саме так розділяють способи волевиявлення: пряме волевиявлення (усна чи письмова форма), конклюдентні дії  та мовчання [95, с.169; 62, ст.197-198].
 
          В літературі  спірним є питання про те, чи можливо вважати мовчання  різновидом конклюдентних дій.
 
          Н.В. Рабінович відмічає, що конклюдентні дії іноді виражаються у формі бездіяльності або мовчання по принципу „мовчання-знак згоди”. Вона не вважає за потрібне виділяти мовчання, оскільки придає однакове правове значення як позитивним діям, так і бездіяльності, різновидом якої є мовчання [134, с.75-76].
 
          Таку позицію навряд чи можливо визнати обґрунтованою. Конклюдентні дії дають змогу  зробити висновок про наявність  у сторони договору певної волі. Зовсім інша ситуація складається при мовчанні. Мовчання само по собі нічого не виражає, на відміну від конклюдентних дій, які виражають волю сторін. Воля сторін може виражатися мовчанням тільки у випадках, встановлених договором або законом. Необхідно щоб договір або закон визначив, або сторони заздалегідь  домовились, що буде означать мовчання. Це є дві необхідні умови, при яких проявляється певна воля сторін, як а виражена  шляхом  мовчання,  з яким  пов’язуються  певні юридичні наслідки за певних умов.  При  певних  обставинах  мовчання  буде  означати  або згоду на укладення договору, або відмову від нього, або взагалі нічого не буде означати.  
 
           При проведенні аналізу Цивільного кодексу України вбачається, що фактично він встановлює пріоритет письмової форми договорів над усною. З одного боку, ст.206 Цивільного кодексу України передбачає право сторін обрати форму договору, якщо інше не встановлено законом. З іншого боку, аналіз Цивільного кодексу України показує, що він зобов’язує до вибору письмової форми для більшості договорів. У відповідності до ст.208 Цивільного кодексу України договори між юридичними особами, а також  між фізичними та юридичними особами і договори  фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять  і більше разів розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, крім договорів, передбачених частиною першою  статті 206 Цивільного кодексу України (які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення), можуть виконуватись тільки у письмовій формі. 
 
          В.П. Шахматов справедливі відмітив, що  хоч  закон і передбачає умови, при яких договори повинні укладатися в письмовій формі, однак наслідки недотримання  форми договорів, встановленої законом, не є санкціями. Закон не передбачає можливість  спонукання до певної форми, яка є обов’язковою. Застосування санкції переслідує ціль боротьби з правопорушниками. Тому і укладення договорів  з порушенням встановлених форм не є правопорушенням, але тягне визначені негативні наслідки [168, с.18]. Оскільки, як зазначає О.С. Іоффе, не кожна примусова міра, яка застосована органами державної влади,  може бути віднесена до розряду міри відповідальності.
         В загальних рисах вимоги закону щодо необхідності вчинення договорів у певній формі спрямовані сприяти  фіксації  волевиявлення суб’єкту договору, що зрештою, у разі судового спору,  забезпечить доказовість реального існування між сторонами відповідного правовідношення  та дійсність їхніх взаємних обов’язків та вимог [98, с.349]. 
 
          У відповідності до ст.209 Цивільного кодексу України, в випадках, передбачених законом, або за домовленістю сторін, договори підлягають нотаріальному посвідченню шляхом вчинення  на документі, в якому викладено текст договору, посвідчувального напису. 
 
          Отже, для більшості договорів  цивільне законодавство України передбачає письмову форму. Більш того, сторони можуть домовитись про більш складну форму договору ніж це передбачено законодавством. Наприклад, замість усної передбачити письмову форму. Ця норма має більш широку сферу застосування: вона застосовується в тих випадках, коли  за заявою будь-якої сторони договору необхідно придати таку форму, без якої договір не може бути укладений. В свою чергу, С.М. Бервено вважає, що правова природа укладення договору полягає саме у визнанні його процесом волеформування  волі та її закріплення в умовах договору, що являє собою форму існування волевиявлення [10, с.169].
 
           Законодавство встановлює  наслідки недодержання встановленої форми договору. По-перше, відповідно до ст. 218 Цивільного кодексу України, недодержання простої письмової форми не має наслідком його недійсність, крім випадків, передбачених законом, однак, у випадку оспорювання такого договору, сторони не мають права посилатись на свідчення свідків. По-друге, недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, якщо закон передбачає обов’язкове нотаріальне посвідчення, то такий договір є нікчемний, крім випадків, якщо: 1) суд визнає такий договір дійсний, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі  особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню  договору перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі; 2) суд може визнати такий договір дійсний, якщо сторони домовились щодо усіх  його істотних умов, і відбулося повне або часткове виконання, але одна із сторін  ухилилась від його  нотаріального посвідчення. В.П. Шахматов справедливо вважає, що письмова форма договору тільки тоді є елементом його юридичного складу, коли недотримання тягне за собою недійсність договору [168, с.18]. 
 
          Встановлення законом визначеної форми укладання договорів має як позитивні, так і негативні сторони. Вимагання форми викликає певні  утруднення, трату часу, призводить  до  негативних наслідків при певних упущеннях щодо форми, в результаті яких договір може бути визнаний нікчемним або неукладеним. А коли договір укладається в визначеній законом формі, це придає сталості, ясності та визначеності правовим відносинам, полегшує доказування факту укладання договору при виникненні спору. 
          Позиція міжнародних актів щодо договорів виявляється у відмові від вимог до форми певних договорів. Так, ст.11 Віденської конвенції ООН „Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів”   встановлює як загальний принцип, згідно з яким не вимагається, щоб договір купівлі-продажу укладався  чи підтверджувався  в письмовій формі або підпорядковувався іншій вимозі щодо форми. Він може доводитися будь-якими засобами, включаючи свідчення  [57, с.116].  
          Прикладом, який може відобразити спрощення форм їх здійснення, можуть бути договори, укладені в письмовій формі, якщо воля сторін виражена в кількох документах, у листах, телеграмах, якими сторони обмінялись, а також, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку.
           Відповідно до ч.2 ст.207 Цивільного кодексу України, договір вважається таким, що  вчинений  у  письмовій  формі,  якщо  він  підписаний  його  стороною (сторонами). 
           Цивільне законодавство прийняло до уваги  існуючу практику використання при вчиненні договору факсимільного відтворення підпису за допомогою  засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або  іншого аналогу власноручного підпису. Але тут передбачено певне застереження: використання такого підпису можливе лише за письмовою згодою сторін або у випадках, встановлених законодавством.
          Характерною рисою підприємницьких договорів є наявність декількох видів типізації договірних форм (формулярів), таких, як: типові договори, приблизні умови договору, зразкові договори, стандартні форми договорів приєднання, публічні договори, стандартні умови міжнародної торгівлі, звичаїв ділового обороту. 
          М.І. Брагінський і В.В. Вітрянський відмітили, що розробка від початку до кінця умови кожного договору, наприклад, при наданні транспортних послуг, при банківському обслуговуванні, страхуванні і т.п., пов’язана з необхідністю вирішувати складні технічні та фінансові питання – все це потребує значних зусиль та багато часу, а також  необхідно вирішити і основну проблему – вложити узгоджені сторонами рішення в рамки чинного законодавства. Типізація договірних форм є одним із способів запобігання настання зазначених наслідків [17, с.78-79].
           Одне з проявів особливостей  характеру банківських договорів є використання різних типових договірних форм.
          Правовому регулюванню типових умов договору присвячена ст.630 Цивільного кодексу України, яка передбачає можливість встановлення договором, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Ця стаття вказує на те, що окремі умови договору можуть бути визначені не в самому договорі, а шляхом відсилання до типових умов договорів, які повинні задовольнятись певним вимогам: по-перше, вони повинні бути розроблені для договорів певного виду і, по-друге, оприлюднені у встановленому порядку. При відсутності посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають зазначеним вимогам, і вони будуть застосовані  до сторін незалежно від його відповідності ознакам, притаманним типовим умовам договору.
          М.І. Брагінський та В.В.  Вітрянський виділяють типові договори, які складаються з двох видів умов. Перші з них встановлюють права та обов’язки сторін, а другі  визначають,  які умови, а в окремих випадках,  і як вони повинні фіксуватись в договорі [17, с.86].
          Стаття 630 Цивільного кодексу України розповсюджується не на всі види типізації договірних форм. Хоч вони і мають спільні ознаки такі як незмінність умов договору, тривалість у використанні, широке застосування та визнання [68, с.837], але певним чином відрізняються. Отже, на стандартизовані договори приєднання, які представляють собою спосіб типізації договірних форм, не розповсюджується вищезазначена стаття. Л.Г. Єфімова справедливо зазначає, що, на відміну від типових умов договору, типові форми договорів приєднання відрізняються різною реалізацією в них принципу  свободи договору. Типові умови приймаються сторонами вільно і при необхідності  можуть бути змінені, а договори приєднання нав’язуються контрагентом стороні, яка приєднується [42, с.70].
          Типові умови договору мають спільне з стандартними умовами міжнародної торгівлі. По-перше, типові та стандартні умови становляться умовами договору при наявності в ньому відповідних посилань, тобто, при таких умовах вони трансформуються в договірні умови. По-друге, вони не застосовуються, якщо відповідно до договору не повинні регулювати відповідні відносини. Але виділяється особливість, яка розмежовує типові та стандартні умови, а саме: якщо в договорі немає будь-якого посилання на стандартні умови, то вони застосовуються завжди, а щодо типових умов, то вони можуть застосовуватись відповідно до ч.2 ст.630 Цивільного кодексу України, як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають йому. На перший погляд, здається, що звичай ділового обороту та стандартні умови за правовою природою є схожими, але їх можна розмежувати за колом осіб правового регулювання. Звичай є правило поведінки, який є усталеним  у певній сфері відносин, тобто розповсюджується виключно на невизначене коло осіб цих відносин, а стандартні умови розповсюджуються виключно на визначене коло осіб (сторін договору та третіх осіб, інтереси яких зачіпає договір). Стандартні умови договору залежать від волі сторін, а звичай ділового обороту ні. 
          Таким чином, звичай ділового обороту є більш широке поняття по відношенню до стандартних умов договору.
          Крім зазначених, існує ще один різновид типових договірних форм, які відрізняються нормативним характером. Вони затверджуються органами, до компетенції яких входить прийняття нормативних актів.
          Типові договори такого виду можуть бути затверджені, відповідно до ч.5 ст.4 Цивільного кодексу України, щодо можливості видання нормативно-правових актів органами державної влади України, органами  влади Автономної  Республіки Крим, що регулюють цивільні відносини. Наприклад, Типовий договір  оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, затверджений Фондом державного майна [166, ст.4].  Цей типовий договір має всі головні ознаки, які необхідні для його застосування відповідно до ст.630 Цивільного кодексу України, а саме: це є договір певного виду та оприлюднений у встановленому законом порядку. 
          Позиція судової влади полягає у п. 38 листа Вищого господарського суду від 07.04.2008 р. «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України», а саме, затвердження типових договорів є формою державного регулювання, яке полягає у прийнятті відповідним органом нормативно-правового акту. Згідно з абзацом 4 ч. 4  ст. 179 Господарського кодексу України  сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. Викладення умов договору у спосіб, відмінний від застосування у типовому договорі (викладення умов іншими словами), не є відступом від змісту типового договору.
          Крім того, відповідно до ч. 2 статті 630 Цивільного кодексу України, якщо в договорі не міститься посилання на типові умови, то такі умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту в разі їх відповідності вимогам ст.  7 Цивільного кодексу України. Оскільки типові умові розробляються, як правило, на підставі узагальненої практики ділового обороту у певній сфері договірних відносин, то можливість їх застосування не обмежується випадками, коли про це прямо зазначено в договорі.   
          Якщо проаналізувати постанову Національного банку України „Про затвердження Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України” [125] від 26.09.2006, то  в кінці додаються примірники договорів (кредитні договори, договори застави, банківські гарантії, договори прямого та зворотного репо, договір про депозит), які  також відповідають головним ознакам типових умов договору, але в них є посилання, що вони є зразковими договорами. З іншого боку, типові договори та зразкові направлені на спрощення процесу укладання конкретних договорів. Але існує важлива відмінність. Укладаючи договір на підставі зразка, сторони вільні у виборі іншого, який відрізняється  від зразкового договору, варіанта. Зовсім інша справа з типовими умовами договорів, затверджених державним органом, який встановлює обов’язкові для сторін правила та умови які сторони повинні дотримуватись. 
          Національний банк України не наполягає на обов’язковості саме цих договорів, але  він наполягає на обов’язковості умов цих договорів, які зазначені окремо. При такій формі типових умов договорів все значення договорів зводилось лише до визначення істотних умов конкретного договору [19, с.87].  Наприклад,  в п.п.4.24, 5.5, 1.8, Постанови НБУ „Про затвердження Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій”  встановлюються обов’язкові умови, необхідні для договорів певного виду. Зразкові договори цієї постанови не мають обов’язкового характеру, а умови цих договорів, які зазначені  в  Постанові  Національного  банку  України, є  обов’язковими.
          Отже, можна зробити висновок, що обов’язковість має важливе (ідентифікуюче) значення. Саме вона визначає правову природу та режим відповідної типової форми, а назва договору само по собі значення не має.
          У банківській діяльності можна виділити також групу формулярів різних традиційних банківських договорів: договір банківського рахунку, договір банківського вкладу, кредитний договір та ін. Умови таких формулярних договорів розробляються на рівні кожного окремого банку та затверджуються на рівні правління відповідного банку. За загальним правилом умови таких договорів залишаються незмінними  для більшості клієнтів. У більшості випадків зміни до договорів вносяться в результаті внесення змін до законодавства або істотної зміни політики банку. Але треба мати на увазі, що при укладанні банківських договорів можливий і індивідуальний підхід щодо умов, наприклад, кредитного договору або договору банківського вкладу.
          Такі формуляри не мають нормативного характеру та не є загальнообов’язковими. Вони мають виключно локальний характер та є обов’язковими в межах самого банку. Вони є обов’язкові в силу того, що банк використовує свою перевагу для нав’язування клієнту укладання договору. 
          М.І. Брагінський відмітив, що економічна та юридична свобода укладення договору не завжди співпадають. Не виключено, що одна із сторін під впливом факторів економічного характеру повинна погодитись на запропоновані їй контрагентом умови. І це, не дивлячись на право, яке надає закон, не приймати пропозицію [16, с.62]. Прикладом такого неспівпадіння можуть бути банківські договори, в силу того, що банк як сторона даного договору займає економічно сильнішу позицію та має змогу нав’язувати свої умови. Це свідчить про появу в банківських договорах ознак договору приєднання.
          Але деякі вчені, до позиції яких доцільно приєднатись, вважають, що в певних випадках банківські договори можуть бути договорами приєднання тільки в тому випадку, коли комерційний банк передбачив умови цього договору в стандартній формі. 
          Отже, критерієм виділення договору приєднання з усіх цивільно-правових договорів є спосіб його укладення [55, с.379; 28 с.93]. Сторона повинна приєднатись до такого формуляра в цілому, оскільки наявність такого формуляра не означає, що  такий договір є договором приєднання, оскільки будь-який формуляр можливо змінити за волею сторін, що виключає обов’язкову ознаку  договору приєднання.
         Також, на думку судових органів, враховуючи практику укладення договорів споживчого кредитування – розроблення банками власних типових форм договору, умови якого однакові для будь-якого пересічного клієнта і не змінюються банком на вимогу клієнта – є всі підстави для висновку про те, що договір споживчого кредитування є договором приєднання, тому споживач, бажаючи укласти договір, не має можливості впливати на його умови, в тому числі, щодо односторонньої зміни відсоткової ставки [119].
          Нарешті розглянемо особливості правового регулювання форми банківських договорів, а саме: договір банківського рахунку, договір банківського вкладу та кредитний договір. 
          Слід зазначити, що норми, які регулюють форму банківських договорів, знаходяться в Цивільному кодексі України на трьох рівнях: вони розміщені в гл.16 (договори), в гл.53 (укладення, зміна та розірвання договору) та в інших главах, які присвячені окремим видам договорів. Також відповідні норми можуть бути передбачені законодавством, що регулює даний тип договорів. Головна мета правового регулювання форми договорів, визначена законодавцем, полягає у встановленні вимог до неї та встановленні наслідків за її порушення.
          Загальна норма, закріплена в п.1 ст. 639 Цивільного кодексу України, передбачає, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Мета цієї норми полягає в недопущенні вибору сторонами договору більш простої норми, ніж це передбачено законодавством. М.І. Брагінський та В.В. Вітрянський відмітили, що свобода вибору форми угоди  (договору)  складає  правило,  а  вказаність  форми  –  законне   виключення  [17, с. 342].
          Обов’язкова письмова форма, яка прямо встановлена спеціальними нормами законодавства, незалежно від суб’єктного складу та суми, передбачена для кредитного договору (ст.1055 Цивільного кодексу України) та договору банківського вкладу (ст. 1059 Цивільного кодексу України), недодержання якої має наслідком нікчемності таких договорів. Щодо договору банківського рахунку, то главою 72 Цивільного кодексу прямо не встановлено спеціальної норми, щодо письмової форми, зокрема, п.1 ст.1067 Цивільного кодексу України закріплено, що договір банківського рахунку укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунку у банку на умовах, погоджених сторонами, а в п.2 ст.1067 Цивільного кодексу України вказано на обов’язок банка укласти договір банківського рахунку з клієнтом. Отже, в законі немає прямого (спеціального) посилання щодо укладання договору в письмовій формі, в такому випадку укладання договору банківського рахунку у письмовій формі регулюється нормами загального характеру, а саме ст. 208 Цивільного кодексу України встановлює, що у письмовій формі належать вчиняти договори між юридичними особами, договори між фізичною особою та юридичною особою, крім договорів, передбачених частиною першою статті 206 Цивільного кодексу України,  договори між фізичними особами… та інші  договори, щодо яких законом встановлена письмова форма.  
          Національний банк України більш детально підійшов до цієї проблеми, зокрема, в п.2.1 Постанови Правління Національного банку України  „Про затвердження Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами” від 03.12.2003[121, п.2.1] зазначив, що грошові кошти  в національній та іноземній валюті або банківські метали, залучені від юридичних і фізичних осіб, обліковуються банками на відповідних рахунках, відкриття яких здійснюється банком на підставі укладеного в письмовій формі договору банківського вкладу (депозиту) або договору банківського рахунку та інших документів відповідно до законодавства України. Далі в п.1.9 Постанови Правління Національного банку України  „Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах” від 12.11.2003 [122, п.1.9] передбачено, що договір банківського рахунку та договір банківського вкладу укладаються в письмовій формі.
          На підставі викладеного можна зробити висновок, що письмова форма для договору банківського рахунку обов’язкова в такій же мірі, як і для кредитного договору та договору банківського вкладу.
          За загальним правилом, відповідно до ст.207 Цивільного кодексу України, договор вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони за допомогою телетайпних, електронних, або інших технічних засобів зв’язку, а також підписаний сторонами. 
          На перший погляд, здається, що правила статті в повній мірі розповсюджується на  кредитний договір, договори банківського рахунку та банківського вкладу. Але вимоги Національного банку України такі, що практично виключають інші способи укладання договорів, крім підписання сторонами єдиного документа. Наприклад, в п.4.1 Постанови Правління Національного банку України  „Про затвердження Інструкції  про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах” від 12.11.2003 встановлено, що з метою забезпечення таких видів діяльності, як  виробнича кооперація, спільне виробництво та інші види спільної діяльності, що здійснюється на підставі договорів (контрактів) без утворення юридичної особи, у банку відкривається один поточний рахунок та щодо особливостей відкриття поточних рахунків встановлено, що відмітка банку про відкриття рахунку робиться на титульній сторінці першого примірника договору (контракту). Така вимога унеможливлюють укладання договору шляхом обміну документів, листів, телеграм, тощо.
          Договір банківського вкладу також може бути укладений тільки шляхом підписання єдиного документа. Це пояснюється тим, що в силу п.1.4 постанови Правління Національного банку України  „Про затвердження Положення  про порядок здійснення банками  України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами”  залучення банком вкладів (депозитів) юридичних і фізичних осіб підтверджується: договором банківського рахунку; договором банківського вкладу з видачею ощадної  книжки; договором банківського вкладу з видачею ощадного сертифікату та договором банківського вкладу з видачею іншого документа, що підтверджує внесення грошової суми або банківських металів і відповідає вимогам, встановленим законом та звичаями ділового обороту, та  п. 2.3 зазначеної Постанови Правління Національного банку України, що договори банківського рахунку та банківського вкладу  визначають права, зобов’язання суб’єктів  вкладних операцій та інших умов, визначених Цивільним кодексом, і мають бути підписані сторонами договору (уповноваженими ними особами), тобто такий договір може бути укладений тільки шляхом підписання єдиного документа.
          Щодо кредитного договору, то його укладання можливе на загальних підставах, тобто у письмовій формі, яка потребує від сторін фіксації  його змісту як в одному документі, так і шляхом обміну  за допомогою телетайпних, електронних або інших технічних засобів зв’язку, оскільки вимоги Національного банку України не створюють перешкод для вибору способу укладання договору, на відміну від договорів рахунку та вкладу.
          Серед способів укладання банківських договорів договір банківського вкладу має найбільш нетипову форму, яка певним чином не вписується в загальні правила.
         Звернемо увагу на реальність договору банківського вкладу, що унеможливлює укладання договору шляхом подання акцепту. Так на думку деяких вчених, якщо керівник установи банку ставить підпис на заяві, то   такий підпис  розглядається не як акцепт, а як розпорядження внутрішнього характеру, обов’язкове тільки для конкретного працівника банку [163, с.374].
          У зв’язки з тим, що вказаний договір є реальним, відповідно і момент укладання його пов’язують з  внесення грошей на депозит.
          Відповідно до ст. 1059 Цивільного кодексу України, письмова форма договору банківського вкладу вважається додержаною, якщо внесення грошової суми підтверджено  договором банківського вкладу з видачею ощадної книжки  або сертифікату чи іншого документа, що відповідає вимогам, встановленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності (банківськими правилами) та звичаями ділового обороту.
          Деякі вчені, наприклад, О.П. Орлюк, вважають, що ощадна книжка та ощадний (депозитний) сертифікат замінюють письмовий договір банківського вкладу [109, с.191]. З такою думкою не можна погодитись, оскільки для додержання форми банківського вкладу повинен бути договір банківського вкладу у письмовій формі та на вибір: або ощадна книжка, або сертифікат, або інший документ, що відповідає правилам, встановленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності та звичаями ділового обороту. Аналіз ст.1059 Цивільного кодексу України дає підставу стверджувати, що договір банківського вкладу нерозривно пов’язаний сполучником „з” з іншими документами (ощадна книжка, сертифікат та ін.). Отже, сертифікат, ощадна книжка не замінюють письмовий договір банківського вкладу, а становлять єдине нерозривне ціле, вони скоріше відображають кількість грошових коштів депозитному рахунку, а оскільки ч.2 ст. 1059 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі недодержання письмової форми договору банківського вкладу цей договір є нікчемний, то відсутність хоч одного елемента форми договору     (або договору, або ощадної книжки, або сертифікату та ін.)  призводить до „дефекту форми”, і, як наслідок, такий договір є нікчемним з усіма негативними наслідками.
          Така вимога, з одного боку, певним чином ускладнює процес укладення договору банківського вкладу, а, з іншого боку, прискорює розрахунки між банком та вкладником на предмет видачі вкладу та виплати відсотків шляхом пред’явлення ощадної книжки чи сертифікату. Якщо письмовий договір регулює (деталізує) зобов’язання між банком та вкладником, то сертифікат, ощадна книжка та ін. документ  припиняє такі зобов’язання повністю або частково шляхом пред’явлення до виконання. Пред’явлення зазначених документів відчутно спрощує процедуру отримання вкладу та процентів по ньому, а також припиняє зобов’язання виконанням, проведеним належним чином.
          Отже, письмова форма договору банківського вкладу є досить складною та  нетиповою формою як для цивільного законодавства, та розуміється таким законодавством досить широко.
          На підставі проведеного аналізу можна зробити такі висновки:
1)договір банківського рахунку та договір банківського вкладу укладаються лише в письмовій формі та, в силу вимог, що ставляться НБУ, лише шляхом підписання єдиного документа;
2)на кредитний договір розповсюджуються загальні вимоги щодо письмової форми;
3)письмова форма договору банківського вкладу є складною, нетиповою формою укладання та розуміється законодавцем досить широко;
4)банківські договори можуть бути договорами приєднання тільки тоді, коли банк передбачив умови договору в стандартній формі.
            Висновки до Розділу 2
            Обґрунтовано, що ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України обмежує принцип свободи договору, передбачений статтями 3 та 6 Цивільного кодексу України, оскільки імперативно змушує визначати, зокрема, ціну та строк. Таким чином, є підстави стверджувати, що ч.3 ст.180 Господарського кодексу України суперечить визначеним Цивільним кодексом України  засадам регулювання приватноправових відносин     
          На переддоговірній стадії укладання договору його  умови зберігають принцип трьохчленності, але до моменту набуття договором юридичної сили, оскільки після набуття юридичної сили всі умови трансформуються в істотні з відповідними правовими наслідками.
          Обґрунтовано, що фінансові активи, зокрема, гроші, є особливим об’єктом банківських правовідносин, а дії сторін входять в  предмет договору; за допомогою дій сторін можливо визначати конкретний вид договору. Тобто, об’єкт банківських правовідносин та дії сторін визначають різні види банківських договорів.    
        Готівкові та безготівкові кошти – це лише різні форми коштів, які зберігають змістове наповнення незалежно від форми. Безготівкові кошти, з точки зору своїх функцій, є такими ж як і готівкові кошти. Готівкові і безготівкові гроші мають однакові функції і єдиний зміст, і можуть використовуватися, замінюючи один одного в рамках  одного  зобов’язання,  використовуючи  при цьому обидві форми. Різниця між готівковими та безготівковими коштами залишається незначна, головним чином, вона полягає в тому, що останні не мають речової форми і не можуть існувати поза банківським рахунком. 
          При порівнянні умов двох договорів, в договорі банківського вкладу мова йдеться про прийняття банком грошової суми від вкладника з зобов’язанням  виплати її: зміст даного договору дає підстави стверджувати, що банк отримує грошову суму у власність і зобов’язується виплатити таку ж суму, тобто вимога вкладника щодо виплати зазначених сум носить зобов’язальний характер. В зазначеному договорі чітко акцентується увага на тому, що банк не зобов’язаний повертати ті ж самі кошти вкладника.
          Аналізуючи зміст банківського рахунку, в якому акцент ставиться на тому, що роль банку, головним чином, становить прийняття та зарахування грошових коштів, отриманих від клієнта, та виконувати розпорядження клієнта щодо цих коштів, інакше кажучи, банк виконує функцію фінансового посередника. Зміст права власності розподілився між банком і клієнтом наступним чином: клієнт має право розпоряджатись коштами, банк має право користуватись ними. Право володіння реалізується клієнтом фактично як володільцем рахунку.
          Виходячи з фактичного аналізу та цілей  договорів банківського рахунку та банківського вкладу, робиться висновок про право власності клієнта на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку, та право вимоги на грошові кошти, які знаходяться на банківському депозиті, а в цілому,  про підпорядкування на даному етапі безготівкових коштів речово-зобов’язальному правовому режиму, з тяжінням до речового режиму.
          Обґрунтовується необхідність скорішого вирішення концептуального питання щодо вибору структури механізму певного правового регулювання розрахункових відносин та створення всесторонньої концепції правового регулювання безготівкових розрахунків, яка б дала можливість детально регламентувати права та обов’язки сторін, а також у визначеності наявності або відсутності права власності на безготівкові гроші та приведення законодавства у відповідність з ним. 
          Можливість бути стороною банківських договорів фізичної особи може обмежуватись  повністю або частково.  
          Проведення  аналізу фінансових установ, в результаті якого встановлено обсяг їх дієздатності щодо укладання окремих банківських договорів.
        Автор приходить до висновку, що одну і ту ж діяльність юридичних осіб - надання кредитів за рахунок залучених коштів - мають право ліцензувати два органи: Національний банк України та Державна комісію з регулювання ринків фінансових послуг, які мають різні сфери впливу та повноваження, але, фактично, не діють норми закону, які регулюють повноваження Національного банку України щодо права видачі ліцензії юридичним особам (не банкам) на здійснення діяльності з розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, оскільки Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг в повній мірі здійснює регулятивні та наглядові функції, які передбачені законодавством,  щодо  надання   ліцензій  фінансовим  установам на діяльність  з   надання  фінансових  кредитів  за  рахунок  залучених  коштів. 
          Сутність та особливість банків може бути відкрито через ряд наступних ознак:
1)банк   створюється   у   формі публічного акціонерного товариства та кооперативного банку,   тобто   є юридичною особою, діяльність якої направлена на отримання прибутку: пропонується на договірних засадах кредитно-розрахункове, касове та інше банківське обслуговування та надання різних банківських послуг. За послуги клієнти сплачують винагороду, з якої утворюється прибуток банку.
2)банк є кредитною установою, оскільки саме він може на професійній основі залучати та розміщувати залучені кошти від свого імені,  на власних умовах та на власний ризик. 
3)банк має спеціальну правоздатність, яка відображається через  його операції, які може здійснювати банк в сукупності;
4)можливість надання спеціальних комплексних банківських послуг, притаманних виключно банкам.
           Пропонується вдосконалити визначення терміну «банк», що використовується у Цивільному кодексі України та інших законодавчих актах, виклавши абзац четвертий статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у наступній редакції: «банк - фінансова установа, що є юридичною особою з спеціальною правоздатністю, яка має право на підставі банківської ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб;  розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб».          
          Розглянуто співвідношення таких понять як: «фінансова установа», «кредитна установа» та «фінансова – кредитна установа» та встановлено, що співвідношення зазначених понять полягає в їх підпорядкуванні  від узагальнюючого до більш конкретного.          
          Цивільний кодекс України визначає пріоритет письмової форми договорів над усною.
         Одне з проявів особливостей  характеру банківських договорів є використання різних типових договірних форм.
       Договори банківського рахунку та банківського вкладу укладаються лише в письмовій формі та в силу вимог, що ставляться НБУ, лише шляхом підписання єдиного документа;
      На кредитний договір розповсюджуються загальні вимоги щодо письмової форми договорів;
      Письмова форма договору банківського вкладу є складною, нетиповою формою договору та розуміється законодавцем досить широко;
       Банківські договори можуть бути договорами приєднання тільки тоді, коли банк передбачив умови договору в стандартній формі.