Наші послуги

1.1. Проблема галузевої належності банківських договорів

1.1.Проблема галузевої належності банківських договорів

 

Для отримання юридичної консультації по кредитам:

1. Реструктуризація кредиту (списання)
2. Захист від колекторів
3. Зняття арешту з майна
4. Оскарження рішення суду (заочне, апеляція, касація)
5. Застосування позовної давності по кредиту
6. Припинення поруки, скасування виконавчого напису

Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її. - задайте нам питання!
063-595-87-10 - отримуйте консультацію за телефоном!
 

 

          Цивільний кодекс України досить велику увагу приділяє правовому регулюванню банківських договорів, а також зобов’язань, які виникають на їх підставі. Вперше в українському законодавстві закріплено розгорнуту регламентацію цих відносин, які раніше регулювалися за допомогою підзаконних,  загалом відомчих нормативних  актів  та  обмежувались на  рівні закону нормами відсилочного характеру. 
 
          Відносини між  банками і клієнтами ґрунтуються на договірній основі, а саме на  банківських договорах. Відмітимо також, що правове регулювання вказаних договорів здійснюється на підставі значної кількості різноманітних нормативно-правових актів різного юридичного значення, які належать до різних галузей законодавства, і, як наслідок, постає питання в галузевій приналежності банківських договорів. Особливість формування договірних зобов’язань у сфері банківської діяльності полягає в тому, що на їх диспозитивний характер певним чином впливають імперативні норми Цивільного кодексу та спеціальних законодавчих актів.
 
 Ми не беремо за мету проаналізувати всі договори, які використовуються в банківській діяльності, а лише ті, які належать до виключно банківських операцій, для здійснення яких банку необхідна банківська ліцензія.
 
     Так, відповідно до ст.47 Закону України «Про банки та банківську діяльність», на підставі   банківської   ліцензії   банки   мають    право здійснювати такі банківські операції: 
 
     1) приймання  вкладів  (депозитів)  від  юридичних і фізичних осіб; 
     2) відкриття  та  ведення  поточних   рахунків   клієнтів   і банків-кореспондентів,  у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них; 
     3) розміщення  залучених  коштів від свого імені,  на власних умовах та на власний ризик.
 
      Є також, цілий ряд банківських операцій та угод, які банки мають право  здійснювати на підставі закону, за умови наявності всіх банківських ліцензій, так і  на підставі письмового дозволу Національного банку України.
 
         Комплексне дисертаційне дослідження трьох договорів (кредитний договір, договір банківського вкладу (депозиту) та договір банківського рахунку) раніше не проводилось.  Досліджували або окремі банківські договори (Є. В. Карманов Договір банківського вкладу в іноземній валюті, Н. В. Тульчевська Договір банківського депозитного рахунку,  С. М. Лепех Кредитний договір, Н.В. Дроздова Договір про надання фінансових послуг у цивільному праві України), або досить широке коло банківських договорів, наприклад, І.А. Безклубий Теоритичні проблеми банківських правочинів,  який проаналізував не тільки основні базові банківські договори, а також інші договори, які мають право укладати комерційні банки, включаючи ті, які укладаються  на  підставі  окремого  письмового дозволу Національного банку України. 
 
        Отже, предмет дисертаційного дослідження обмежений трьома договорами (кредитний договір, договір банківського вкладу та договір банківського рахунку) з наступних причин:
 
1. Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 19 Закону України «Про банки та банківську діяльність» банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії. 
2. Відповідно до ч.1 ст.47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» на підставі   банківської   ліцензії   банки   мають    право здійснювати такі банківські операції: 
     1) приймання  вкладів  (депозитів)  від  юридичних і фізичних осіб; 
     2) відкриття  та  ведення  поточних   рахунків   клієнтів   і банків-кореспондентів,  у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них; 
     3) розміщення  залучених  коштів від свого імені,  на власних умовах та на власний ризик.
3. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 20 Закону України «Про банки та банківську діяльність» Національний банк України може відкликати банківську ліцензію у  випадку, якщо банк не виконав жодної банківської операції  протягом року з дня отримання банківської ліцензії.
 
         Отже, зазначений загальний аналіз законодавства дає підстави стверджувати, що операції, які опосередковують договори банківського вкладу (депозиту), банківського рахунку та кредитний договір, у сукупності становлять основний зміст банківської діяльності,  яка підлягає ліцензуванню, а неможливість виконувати хоч одну банківську операцію з числа базових, в тому числі з мотивів  відкликання банківської ліцензії, нівелює поняття банківської діяльності в цілому, зміст якої визначив законодавець. 
 
         Таким чином, все вищезазначене і обумовило вибір предмета дисертаційного дослідження, який обмежується аналізом трьох основних (базових) банківських договорів.
 
В практичній діяльності та в науковій літературі базовими (виключно банківськими) функціями вважаються наступні: 
1) створення грошових ресурсів шляхом залучення коштів (“збирання чужих грошей”); 
2) надання кредиту; 
3) сприяння платіжному обороту за допомогою здійснення розрахунково-касового обслуговування. 
Єдність цих трьох функцій, які виявляються при здійсненні відповідних операцій (тобто залучення грошових внесків, розміщення грошових ресурсів у вигляді кредитів, відкриття і ведення банківських рахунків), лежить в основі розуміння банківської діяльності [103, с. 4,11-12]. 
   В  контексті суб’єктного, об’єктного і функціонального підходів банківськими операціями визнаються дії банку чи іншої небанківської установи, передбачені Законом України „Про банки і банківську діяльність”, які здійснюються з фінансовими інструментами (грошовими коштами, цінними паперами і валютними цінностями як засобами платежу чи товару) на  підставі наданої  ліцензії (дозволу) Національного банку України, при цьому, мета, якої намагається досягти банк у процесі здійснення банківської діяльності, це отримання позитивного економічного результату, який після відрахувань витрат та сплати дивідендів своїм учасникам (акціонерам), спрямовується на збільшення банківського капіталу, тобто прибутку. Здійснення банківською установою підприємницької діяльності спрямоване на задоволення потреб споживачів фінансових послуг. Договори, що укладаються в банківській сфері цілком відповідають загальним положенням договору про надання послуг. Звідси випливає досить суттєва ознака, яка притаманна всім банківським правочинам – відплатність.  Так, наприклад, істотними умовами банківських договорів є плата позичальника банку за надання кредиту у вигляді процентів, або здійснення вже банком виплати процентів клієнту – за договором банківського вкладу.
 
          Безумовно, виконання всіх трьох видів базових (виключних) операцій  в сукупності може здійснювати лише банк, що і визначає суть банківської діяльності, яка ним здійснюється. Враховуючи вимоги ст.47 Закону України „Про банки і банківську діяльність”, перелік банківських операцій не вичерпується лише вищевказаними трьома (базовими, виключними) операціями. Безперечно не можна стверджувати те, що банківськими операціями є лише зазначені три операції, а решта до таких не відноситься.  
      
При цьому, в юридичній літературі відзначається, що для того, щоб називати певну діяльність банківською, істотне значення має виконання всіх базових (основних) функцій в сукупності, при цьому окремі банківські операції можуть здійснювати небанківські  установи, тоді як банківською діяльністю можуть займатись лише комерційні банки, лише  вони  можуть здійснювати всі три базові (основні) функції разом.   
 
Отже, все вищезазначене і обумовило обмежити предмет дослідження  трьома договорами: кредитний договір, договір банківського вкладу (депозиту) та договір банківського рахунку, які забезпечують виконання банками вказаних основних функцій.         
 
          Основу правового регулювання банківських договорів мають складати певні теоретичні положення правової науки, які дозволяють оцінювати їх оптимальність як з позицій практичних потреб, так і з позицій юридичної розробки.       
 
          Взагалі, питання щодо галузевої належності банківських договорів серед науковців є досить спірним. Велика група авторів дотримуються цивільно-правової концепції. Так цивільно-правова наука традиційно розглядає банківське право як частину цивільного права. Зокрема, така думка була висловлена О.С. Іоффе. Серед цивільних зобов’язань він виділяє групу зобов’язань з кредитування та розрахунків [60, с.23-24]. 
 
На думку О. В Дзера, положення про правочини у новому Цивільному кодексі України зберегли наступність значної частини усталених традиційних конструкцій про правочин, отримали новий розвиток у напрямку розширення диспозитивних начал і свобод у здійсненні правочинів суб’єктами цивільного права, в адаптації правового регулювання правочинів щодо  ринкових відносин [37, с.367-368].
          О.П. Орлюк вважає, що значне поширення імперативних норм при регулюванні банківської діяльності не підриває цивільно-правової природи банківських відносин, пояснюючи, що ці норми грунтуються  на рівноправності, автономії, самостійності та свободі поведінки учасників у процесі здійснення банківської діяльності, у першу чергу, на договірних відносинах. 
 
          Я.А. Кунік стверджує, що в договорах розрахункового рахунку і банківської короткотривалої позики нормами цивільного права регулюються такі питання, як укладання цих договорів, зміст деяких прав та обов’язків сторін, заставне забезпечення позики [80, с.17-18].
 
          Ряд авторів дотримуються точки зору, відповідно до якої банківські договори є інститутом господарського права. Наприклад,  Л.М. Коган вважає, що відносини, в яких беруть участь банки, є господарсько-правовими. І.А.  Танчук розглядає кредитні правовідносини як частину господарського права, включаючи кредитні зобов’язання в групу господарських зобов’язань  з передачі майна у володіння, користування, розпорядження на умовах повернення рівноцінного майна [152, с.24].  М.М.  Агарков  з цього приводу писав, що „в складі господарського права вирізняють цивільне право і торгівельне право, які, зазвичай, розділяють в якості предмета юридичних дисциплін. Банківське право, в основному, являє собою спеціальний розділ торгового права, який присвячений банкам”[2, с.10]. Але така точка зору характерна для 20-70х років, тобто специфічного періоду, коли було  закладено в основу правового регулювання співвідношення та взаємодія планової економіки  та майнових елементів в виробництві. 
          М.І. Брагінський вважає, що  господарськими договорами можна вважати лише такі, які наділені певними ознаками. До числа таких ознак відноситься, зокрема, особливий склад учасників. Господарськими є тільки такі договори, які укладаються  між організаціями та наділені правами юридичної особи, при цьому не має значення, яка саме ця організація. Відповідно договори, в яких хоч один з контрагентів є громадянин, в коло господарських входити не можуть [16, с.9].
           Відповідно до ст.2 Господарського кодексу України [34, ст. 2], учасниками відносин у сфері господарювання є суб’єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого господарювання, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками  суб’єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження  на основі відносин власності.
          Таке розмежування можна пояснити  особливостями правового регулювання Цивільного та Господарського кодексів України. У ч.1 ст.4 Господарського кодексу України   вказується, що не є предметом його регулювання майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом України. Але предмет Господарського кодексу України  полягає в регулюванні господарських відносин, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності, що по суті є майновими відносинами, оскільки під господарською діяльністю, у відповідності ст.3 Господарського кодексу України, розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована  на виготовлення та реалізацію  продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 
          Провести розмежування  тут можна, лише взявши за основу положення, що Цивільний кодекс України регулює всі майнові відносини, тобто такі, які мають і повинні мати приватно-правовий характер, а особливості правового регулювання  у сфері майнових відносин з господарювання мають регулюватися  Господарським кодексом України [165 с.234].
          Отже, при використанні „суб’єктного” критерія не завжди можливо відокремити господарські договори з числа цивільно-правових, оскільки тоді всі договори, які укладаються підприємцями, необхідно віднести виключно до господарських.
          Сарбаш С.В. пропонує замість дихотомного ділення договорів на підприємницькі та неторгові, трьохчленне ділення, тобто: 
1) договори, які можуть укладатися як в торговому, так і в цивільному обороті;
 2) договори, стороною яких завжди повинен бути підприємець; 
3) договори, які можуть укладатись виключно між підприємцями [141, с. 21]. 
      Вона відносить банківські договори до другої категорії, не ставлячи акцент на їхній підприємницькій природі, тобто не відносячи їх до числа господарських договорів в чистому вигляді.
          Виникає питання щодо особливостей банківських договорів, та чи приводять такі особливості до таких якісних змін у їхній природі, які б дали можливість виділити їх з предмета регулювання цивільного права?
         Вважаємо, що не має заперечень  той факт, що банківські договори   мають певні видові особливості, та, в принципі, можуть бути віднесені в особливу категорію, а  враховуючи те, що вони мають родові риси, притаманні цивільно-правовому договору як єдиному інституту, відсутні всі підстави для виключення їх з загальної системи цивільно-правових договорів.   
          Разом з тим, чимало прихильників визнають банківські договори „комплексними інститутами”. Наприклад, О.М.  Олейник вказувала, що інститут банківського рахунку є комплексним за своєю правовою природою та об’єднує в собі публічно-правові та приватно-правові аспекти [105, 106 с.246]. 
          Для того, щоб точніше визначитись в галузевій належності  банківських договорів, необхідно, по-перше,  визначитись в сутності та співвідношенні таких понять як: „банківська діяльність” та „банківське право”.
          Г.А. Ухтуєв вважає, що банківське право являє  собою комплексний інститут, провідне місце в якому займають норми цивільного та  торгівельного права, які регулюють організацію банківської діяльності та здійснення банківських операцій, майнові відносини, що складаються  між банками та клієнтами [157, с. 8, 14]. 
          На думку Л.Г. Єфімової, банківська діяльність регулюється нормами різних галузей права, головним чином, цивільного, фінансового та адміністративного [41, с.96]. П.М. Бірюков та М.В. Карасьова вважають, що банківське право являє собою сукупність правових інститутів та норм, що регламентують більш або менш відособлені відносини, які відрізняються якісною своєрідністю. При цьому вони зазначають, що банківське право носить комплексний характер. 
          О.А.  Костюченко робить висновок, що банківське право слід розглядати як комплексну галузь, оскільки норми банківського права включають норми інших галузей права, наприклад, норми цивільного права регулюють товарно-грошові відносини або застосування застави у кредитних правовідносинах. Норми адміністративного права  регулюють управління кредитною системою і визначають основи побудови банківської системи в країні [75, с.13]. Але далі він  не визнає, що банківське право є самостійною галуззю, та визначає банківське право як підгалузь фінансового права.
          Юридичний словник-довідник за редакцією  Ю.С. Шемшученка визначає поняття банківського права „як сукупність правових норм, які регулюють діяльність банків, їхні взаємовідносини з клієнтом (організаціями і громадянами), яких обслуговує банк” [172,  с. 45].  При  цьому  автор  акцентує   увагу  на  комплексності  банківського  права.
          О.П. Орлюк вказує  на помилковість  розуміння  банківського права як невідокремленої складової частини цивільного права або тяжіння його до господарського права, як на цьому наголошують деякі автори, оскільки йдеться про регулювання одного з видів підприємницької діяльності [41, с.4-5; 106, с.33]. При цьому зазначає, що не можна заперечувати величезну роль адміністративно-правових та фінансово-правових норм у складі банківського законодавства, але це зовсім не применшує значення норм цивільного та господарського права, які супроводжують здійснення банківської діяльності [109, с.16-17]. Автор, з одного боку, вказує на перевагу в  регулюванні банківської діяльності адміністративних норм, з іншого боку, вона вказує, що значне поширення імперативних норм не підриває цивільно-правової  природи банківських відносин. 
          Серед вчених відсутня єдність в розумінні сутності банківського права України.  Можна виділити такі основні точки зору. Одна з них - що банківське право є самостійна галузь права, яка має свій предмет і метод правового регулювання [65, с.22, 28; 106, с. 33]. Французькі юристи (наприклад, Ж.Стуфле) розглядають банківське право як самостійну галузь, спираючись на те, що воно має притаманний лише йому специфічний предмет правового регулювання. Однак автори тільки констатують цю точку зору, не наводячи на її користь конкретних аргументів.
          Переважна більшість вчених: О.А. Костюченко, О.П. Орлюк, Є.В. Карманов, Л.Г. Єфімова, Г.А. Тосунян, А.М. Екмалян та ін. не заперечують, враховуючи сучасні тенденції вдосконалення законодавства, що оформлення банківського права як самостійної галузі права можливе лише в перспективі.
          Інші вчені заперечують самостійність банківського права як галузі права, традиційно розглядають банківське право як підгалузь фінансового права [76, с.7; 6, с.12]. Для підтвердження прихильники цієї точки зору наводять такі аргументи: відсутність характерних для банківського права предмету та методу регулювання суспільних відносин, існування проблеми  співвідношення та розмежування  предмету і методу  банківського і цивільного права. 
          Вони виділяють норми цивільного та фінансового права, при цьому не враховують норми адміністративного та господарського права. Наприклад, П. Годме визначив фінансове право як галузь публічного права, предметом якого є норми, які регулюють державні фінанси [32, с.9]. Отже,  він виділяє банківське право, обмежуючись лише сферою, що має відношення до фінансового права, ігноруючи норми приватного права. 
          Також одним з принципів фінансового права є принцип єдності фінансової системи. Але вважається, що фінансова та банківська системи незалежні одна від одної, оскільки банківське кредитування не є частиною фінансової системи [30, с.20]. Таким чином, незалежність цих двох систем є наслідком порушення принципу єдності фінансової системи, що, в принципі, неприпустимо.
          О.П. Орлюк зазначила, що в процесі управління банківською системою з боку центрального банку  грошові (фінансові) фонди не утворюються. По-друге, через це управлінська діяльність центробанку із залучення грошових коштів від комерційних банків не спрямована безпосередньо на покриття державних витрат у ході реалізації соціально-економічних, оборонних та інших програм. Управлінська діяльність є лише способом, методом грошово-кредитного регулювання [110, с.21-22]. 
                  Л.Г. Єфімова зазначає,  що суспільні відносини, які регулюються банківським правом, неможливо визнати настільки своєрідними, щоб вони могли становити предмет окремої галузі права [41, с.5]. Такі особливості полягають в актах законодавства, які належать до різних галузей права, неоднорідності відносин, різних методах правового регулювання, несвоєрідності предмету правового регулювання.  Вважаю за доцільне погодитись з цією позицією, оскільки за визначенням відомих вчених, галузь права – це сукупність правових норм (приписів) інститутів права, що регулюють певну сферу суспільних відносин у межах конкретного предмета й методу правового регулювання з урахуванням принципів і завдань такого регулювання [129, с.117]. Теж саме можна сказати і про метод правового регулювання, точніше про відсутність єдиного методу для банківського права в цілому. С.С.  Алєксєєв зазначав, що всі основні ознаки галузі права необхідно розглядати в єдності. Всі вони виражають єдине – самостійне, окреме існування правової общності [3, с.137]. Відповідно, це ж стосується єдності предмета та метода правового регулювання зазначених відносин.
           Вказана точка зору підтверджується аналізом методу правового регулювання та відносин, що виникають в банківській діяльності, який наведений нижче.
          Оскільки об’єктом регулювання  з боку банківського права виступає банківська діяльність, доцільно розглянути, що являє собою банківська діяльність та яким чином вона регулюється. Детально правову природу банківської діяльності ми будемо розглядати далі в  дисертаційному дослідженні, оскільки банківська діяльність – це підприємницька діяльність, яка складається з цілого комплексу банківських операцій: залучення грошових вкладів, розміщення коштів, здійснення розрахунків, ведення рахунків, купівля-продаж монетарних металів та ін. На даному етапі не можна не погодитись, що до банківської діяльності  належить комплекс із трьох  основних (базових) видів операцій, які здійснюються на підставі банківської ліцензії НБУ, утворюють первинну сферу банківської діяльності та належать до виключно банківських операцій:  залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб, розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах  та на власний ризик та  відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб [46, ст. 47].          
          Ці операції здійснюються на підставі цивільно-правових договорів між банком та клієнтом шляхом укладання кредитного договору, договору банківського рахунку та банківського вкладу. Ці відносини є цивільно-правовими, оскільки засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності сторін, тобто застосовується цивільно-правовий метод регулювання суспільних відносин. Але це зовсім не означає, що цивільно-правовий метод застосовується до банківської діяльності в цілому.
          Безперечно, що банківська діяльність пов’язана з неоднорідними суспільними  відносинами, які можуть регулюватися по-різному, тобто застосовуватися різні методи правового регулювання в залежності від регулювання цих відносин публічним чи приватним правом [75, с.11]: владних приписів, автономних рішень, координації та рекомендацій. Відбувається взаємодія публічного та приватного права, правовим виразом  якої є поява комплексних галузей законодавства.
            Методи правового регулювання банківської діяльності є досить неоднорідними, характерними для публічних та приватних галузей права.  Це пов’язано певним чином з неоднорідністю відносин, що ним регулюється. Метод правового регулювання зводиться до протиставлення імперативного та диспозитивного регулювання [106, с.34]. З одного боку, використовується метод владних приписів або імперативний метод, який спирається на використанні владних наказів, можливості застосування державного примусу, підпорядкування (владні відносини між НБУ та банками). З іншого боку, відносини банків з клієнтами допускають рівність сторін у ряді банківських відносин, тобто застосовується диспозитивний метод або цивільно-правовий метод регулювання суспільних відносин. 
          Перевага того чи іншого методу  регулювання  залежить від характеру конкретних правовідносин. У відносинах Національного банку України та банків щодо здійснення банківського нагляду переважатимуть імперативні засоби. У відносинах між банком та клієнтом та при організації міжбанківських відносин застосовують диспозитивний метод регулювання. 
          Суд також визнає цивільно-правову природу відносин між банком та клієнтом. Так, 5 жовтня 2004 року Судова палата у господарських справах  Верховного Суду  України розглянула касаційну скаргу банку Х  на постанову  Вищого господарського суду  України від 01.04.2004 у справі за позовом  Бориспільскої державною податковою інспекцією до банку Х про зобов’язання вчинити дії та сплату пені і штрафних санкцій.
          Позов мотивовано тим,  що відповідач, в порушення вимог чинного законодавства, повернув без виконання  платіжні вимоги  на безспірне списання з боржників податкового боргу.
         Банк Х проти позову заперечував, посилаючись на те,  що повноваженнями на ініціювання примусового списання за виконавчими документами наділена виключно виконавча служба України. 
          Рішенням Господарського суду м. Києва, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду, відмовлено з тих підстав, що позивач не мав законних підстав безпосередньо пред’являти банку платіжні вимоги, на підставі рішення керівника податкового органу.
          Постановою Вищого господарського суду м. Києва рішення Господарського суду м. Києва та постанова Київського апеляційного господарського суду скасовані в частині відмови у задоволенні щодо сплати пені та штрафних санкцій. Зобов’язано банк  Х  прийняти   до  виконання  платіжні  вимоги  державної  податкової  інспекцією.
          Ухвалою Верховного Суду  України порушено касаційне провадження  з мотивів невідповідності нормам матеріального права з наступних підстав.
          Оскільки кошти, які знаходяться на рахунку клієнта банку, визначаються активами, що належать юридичній чи фізичній особі на праві власності або повного господарського відання, вони підлягають конституційному захисту як об’єкт права власності.
          Відповідно до пункту 6.3 статті 6 Закону „Про платіжні системи та переказ  грошей  в Україні” порядок відкриття банками рахунків та їх режим визначаються Національним банком України. Умови відкриття рахунку та особливості його функціонування передбачаються в договорі, що укладається між банком і його клієнтом-власником рахунку. Таким чином, відносини між клієнтом та банком є цивільно-правовими.
          Правовідносини між клієнтом та ДПІ є публічно-правовими.
          Виходячи з викладеного,  суди дійшли правильного висновку, що при розгляді спору слід застосовувати нормативні акти, що регулюють права та обов’язки стосовно відкриття банківських рахунків та порядок здійснення руху коштів по них.
          Перелік виконавчих документів, наведений у ст.3 Закону України „Про виконавче провадження”, є вичерпним, і рішення ДПІ як таке, що підлягає примусовому виконанню, відсутнє в зазначеному переліку.
          Окрім того, згідно з ч.2 п.22.2 ст. Закону України „Про платіжні системи та переказ  грошей в Україні” платіжна вимога застосовується у випадках, коли ініціатором переказу виступає стягувач або, при договірному списанні, отримувач.
          За таких обставин стягнення коштів з рахунку клієнта шляхом направлення ДПІ платіжних вимог допускається лише у випадках, коли про це прямо зазначено в договорі, який укладається  між банком та клієнтом при відкритті рахунку.
          Враховуючи це,  Судова палата касаційну скаргу задовольнила, постанову Вищого господарського суду України скасувала, а постанову Київського апеляційного  господарського суду залишила в силі [117].
          Національний банк України також стоїть на позиції чіткого розмежування відносин між НБУ і банками України, банками і клієнтами та визнання останніх відносин цивільно-правовими. У п.2.3 Постанови Правління НБУ „Про затвердження Положення про порядок  здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами”[121, п. 2.3] встановлено, що договори банківського рахунку та банківського вкладу визначають права, зобов’язання суб’єктів вкладних (депозитних) операцій (власників грошових коштів або банківських металів і банку) та інші умови, визначені Цивільним кодексом. А в п.1.5 Постанові Правління НБУ  „Про затвердження Інструкції  про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах”[122, п. 1.5] зазначається, що умови відкриття рахунку та особливості його функціонування передбачаються в договорі, що укладається між банком і його клієнтом, і не повинні суперечити вимогам цієї Інструкції. Зазначена  Інструкція регулює порядок відкриття банками рахунків та їх режим, а також, як зазначено в преамбулі, з метою приведення порядку ведення рахунків клієнтів банків  у відповідність  до вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. 
          О.М. Олейник запропонувала наступний критерій розмежування як характер правовідносин. При регулюванні горизонтальних правовідносин застосовується Цивільний кодекс України, але якщо йдеться про вертикальні правовідносини, наприклад, з державними органами, повинен застосовуватись Закон України „Про банки та банківську діяльність” та спеціальні нормативно-правові акти України, наприклад, нормативно-правові акти Національного банку України.
          Підсумовуючи викладене, відмітимо, що суспільні відносини, які регулюються банківським правом, є досить вузькими щоб бути  предметом регулювання галузі права, а крім того – характеризуються  відсутністю єдності та своєрідністю, які притаманні будь-якій галузі права. У  банківського права немає і єдиного власного методу, який необхідний для виділення його в  галузь права.
          Отже, банківське право (норми, що регулюють створення і діяльність кредитних організацій та проведення банківських операцій)  не є ні самостійною галуззю, ні підгалуззю фінансового права, оскільки не відповідає критеріям галузі (підгалузі)  права.
          Безперечно, суспільні відносини, які виникають в банківській діяльності, регулюються нормами різних галузей права. Банківська діяльність регулюється групами норм різних галузей права, головним чином, цивільного, адміністративного та фінансового права. Це комплексне утворення, що має свій особливий правовий режим регулювання. С.С. Алєксєєв відмітив особливість норм комплексних угрупувань, які полягають в тому, що ці норми можливо і потрібно розподіляти за основними галузями права, але „замкнути” їх тільки в межах основних галузей права просто неможливо [4, с.256]. Тобто, йдеться про міжгалузевий характер законодавства, що регулює банківську діяльність.
          Однак, треба зауважити, що термін „банківське право” стійко увійшов в професійну мову і тому, в принципі, не слід від нього відмовлятись.
          Комплексне угруповування містить норми кількох галузей права, які регулюють різні за своїм видовим змістом суспільні відносини. Предметом регулювання комплексних галузей  законодавства, на відміну від галузей права, є не вид, а сфера суспільних відносин, яка об’єднує різні їх види. Виступаючи предметом регулювання норм декількох галузей права, вони разом із тим характеризуються  певною єдністю, обумовленою близькістю цілей та завдань [161, с.296-297]. 
        Отже, можна зробити висновок, що банківське право є комплексним утворенням, що має певний специфічний правовий режим та, в залежності від відносин, регулюється імперативним або диспозитивним методом, але не має власного методу в цілому.
          Виходячи з наведеного, можна погодитись з тими  науковцями, які не заперечують в перспективі, враховуючи тенденції розвитку законодавства, формування банківського права, як самостійної галузі права. Оскільки комплексна галузь, яка формується в результаті появи нових галузей законодавства, являє собою перший крок в складному процесі формування галузей права [4, с.150]. 
         Норми права, як первинні ланцюжки системи  права, можуть об’єднуватись в інститути. Є різні визначення інституту права. Одне з них - його розглядають як сукупність норм права, таких суттєвих і самостійних, що можуть утворювати окремий інститут права в межах, наприклад, комплексної галузі права [129, с.120].    
          Виходячи з такого визначення інституту права, можна вважати, що банківські договори складають інститут цивільного права, оскільки вони визначаються як відокремлена група взаємопов’язаних правових норм, що регулюють конкретну сторону однорідних суспільних відносин і утворюють самостійний елемент системи права. Вони об’єктивно існують. Порядок їх розміщення та вивчення всередині галузі об’єктивно обумовлений самою системою суспільних відносин у сфері банківської діяльності [65, с.24]. Це відносини між банком та клієнтом з приводу укладання та виконання цивільно-правових договорів, тобто відносини, засновані на юридичній рівності сторін.
          Розглянемо аргументи, які відкидають цивільно-правову природу за  банківськими договорами. Автори позиції наполягають на присутності публічних елементів  у тих правовідносинах, які виникають в результаті здійснення  банківських операцій, в результаті чого виникає імперативний режим деяких приватних правовідносин (наприклад, режим банківської таємниці в договорі банківського рахунку, договору банківського вкладу) [154, с.26-27]; на наявності окремих норм, які обмежують свободу договору  між банком та клієнтом, (наприклад, обов’язок банка укладати договір банківського рахунку, безспірне списання коштів з рахунку клієнта та обмеження права розпоряджатись рахунком.
          В нормативно-правових актах, які регулюють окремі банківські договори, зустрічаються імперативні норми двох видів: адміністративно-правові та цивільно-правові. Відповідно можна привести приклади імперативних норм в межах цивільно-правового регулювання банківської діяльності.
         Це, по-перше, імперативні норми, які направлені на захист третіх осіб. Так,  п.п.1-3 ч.2  ст. 1072 Цивільного кодексу України  направлені на захист інтересів третіх осіб шляхом визначення черговості списання банком грошових коштів з рахунку клієнта. Але ці норми опосередковують відносини клієнта з банком, оскільки основу цих, другорядних, відносин складають відносини клієнта з третіми особами, а відносини між банком та клієнтом щодо черговості списання йдуть як наслідок.
          По-друге, імперативними нормами, спрямованими на захист прав клієнта, можна назвати: ч.2 ст.1060 Цивільного кодексу України (щодо обов’язку банка видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором); ч.2 ст. 1067 Цивільного кодексу України (щодо обов’язку банка укласти договір банківського рахунку з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах); ст. 1073 Цивільного кодексу України (щодо цивільно-правової відповідальності банка при неналежному виконанні банком операцій за рахунком клієнта; а також відповідальності  при розголошенні банком відомостей, що становлять банківську таємницю (ст. 1076 Цивільного кодексу України) та ст.1058 Цивільного кодексу України (щодо публічності договору банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа).
         По-третє, імперативні норми, направлені на захист самого банку як кредитора, знайшли своє закріплення в загальних нормах Цивільного кодексу України, в загальних положеннях про забезпечення виконання зобов’язання. Національний банк України визначає найбільш ефективні, як для банківської діяльності, засоби забезпечення виконання зобов’язань. Це знайшло відображення в нормативно-правових актах Національного банку України, наприклад, в Постанові Правління НБУ від 06.07.2000 №279 „Про затвердження Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків”[123]. Під забезпеченням зобов’язання розуміються певні види застави, які відповідають певним вимогам, або безумовні гарантії Кабінету Міністрів України, банків „інвестиційного класу”11, урядів країн категорії „А”, міжнародних банків та банків України. При цьому законодавство не обмежує банки у виборі видів забезпечення виконання зобов’язань, вони можуть застосовувати й інші види, які передбачені Цивільним кодексом України, тобто Національний банк України  не може в імперативній формі вимагати застосовувати саме ці засоби, він тільки зобов’язує банки формувати резерв для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями.
         Можливо виділити адміністративно-правові норми, які не пов’язані з діяльністю Національного банку України та  які пов’язані з цією діяльністю.
          Прикладом адміністративно-правових норм є ст.59 Закону України „Про банки та банківську діяльність”, яка передбачає, що арешт на майно або кошти банку, що знаходяться на його рахунках, арешт на кошти та інші цінності юридичних або фізичних осіб, що знаходяться в банку, здійснюються виключно за рішенням суду про стягнення коштів або про накладення арешту в порядку, встановленому законом. Звільнення майна та коштів з-під арешту здійснюється за постановою державного виконавця або за рішенням суду. Крім того, відповідно до ч.2 ст. 1071 Цивільного кодексу України, грошові кошти можуть бути  списані з рахунку клієнта без його розпорядження  виключно на підставі рішення суду або відповідно до договору між банком та клієнтом. У результаті застосування вищевказаних норм виникають публічно-правові відносини, сторонами яких є банк і держава або клієнт і держава. Однак такі правовідносини існують незалежно від приватноправових. Наприклад, ч.2 ст.124 Конституції України передбачає, що  юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі [72, ст. 124]. Але в цьому випадку ніхто не намагається довести, і це зовсім не означає, що адміністративними є всі правовідносини.
          Окремою формою державного контролю за банківською діяльністю є діяльність Національного банку України. Він виконує контрольні та  наглядові функції за діяльністю банківських організацій. Система нагляду направлена на зменшення кількості внутрішніх (ризики, пов’язані з людським фактором, а також оперативно-технічні ризики) та зовнішніх ризиків (кредитні, валютні, за цінними паперами, ліквідності і т.д.). Необхідність цього контролю пояснюється особливістю банківської діяльності, яка полягає в зменшення збитків, що витікають  із специфіки банківських операцій, які здійснюються в умовах ринкових відносин [65, с.82].
          У вкладника та банка є свої ризики (у вкладника – ризик власника, у банка – ризик підприємства), ці ризики повинні знаходитись в збалансованому стані. Інакше кажучи, банк не має права вирішувати всі свої фінансові проблеми виключно за рахунок своїх вкладників [106, с.34].
          На думку Є. Корригана, успіх виконання функцій  всієї кредитної системи країни   в певній  мірі залежить від наявності  відповідних правових інститутів  та інституціональних умов, які забезпечують довіру суспільства до цієї системи. Якщо така довіра втрачена, громадяни та організації  інакше розмістять  свої гроші, що приведе до інфляції. Тому повинна існувати система фінансових інститутів, які б гарантували безпеку вкладів [74, с.19]. 
         Національний банк  України здійснює контроль саме за діяльністю кредитних установ щодо виконання банками певних публічних функцій, які передбачені законодавством України (функцій валютного контролю, контроль за проведенням касових операцій, за цільовим використанням  наданих кредитів, сплата страхових внесків клієнта до Пенсійного фонду, тощо).
          Появу такого контролю  можливо пояснити об’єктивними причинами. Проте навіть публічні функції банків мають своєю підставою цивільно-правові відносини. Ці функції здійснюють щодо клієнтів, які перебувають із банком  у цивільно-правових відносинах, зокрема, в договірних.
          Зрештою, правове регулювання  банківських відносин спрямоване на підтримку стабільності національної валюти, забезпечення належних умов  для розвитку ринкової  економіки та насичення  її „здоровими” фінансами [109, с.19].
          Отже можна говорити про подвійну правову природу Національного банку України. З одного боку, він має повноваження щодо управління у сфері банківської діяльності, а з іншого - укладати цивільно-правові договори з комерційними банками і, як учасник цивільних відносин,  несе цивільну відповідальність. Доктор юридичних наук Єфімова Л.Г. відмітила, що центробанк може здійснювати угоди з банками:  надавати кредити,  проводити облікові операції, операції з цінними паперами, купівлі-продажу валюти, брати участь в міжбанківських розрахунках.  Ці угоди є в чистому виді цивільно-правовими [42, с.16]. З цим неможливо не погодитись, оскільки в основі таких відносин лежить рівність сторін. Так, в п. 4.23 Постанови Правління НБУ „Про затвердження Положення про регулювання Національним банком України ліквідності  банків України шляхом  рефінансування, депозитних та інших операцій” [120, п. 4.23 ] встановлено, що кредитний договір і договір застави укладаються банком з територіальним управлінням Національного банку України  залежно від виду забезпечення відповідно до законодавства України. Отже, зазначені договори укладаються на загальних умовах.
          Відповідно до ст.1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством  регулюються  немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників [166, ст.1]. Оскільки саме такі критерії лежать в основі діяльності кредитних організацій,   то безпосереднього втручання Національного банку України в відносини між банком та клієнтом не здійснюється. 
         НБУ проводить регулювання опосередковано, саме через кредитні установи, шляхом встановлення нормативів обов’язкового резервування коштів за кредитними операціями банків, передбачених ст.59 Закону „Про Національний банк України”[52, ст.59], при цьому Національний банк України не може прямо зобов’язати комерційний банк вимагати  дострокового повернення кредиту, виданого фізичній чи юридичній особам.
          Безперечно, що банківські договори мають  правові особливості (суб’єктний склад, предмет), які обґрунтовуються особливою сферою  суспільних відносин. В принципі, вони відрізняються притаманними їм видовими особливостями і можуть бути виокремлені в особливу категорію договорів. Однак, це не дає достатньо підстав для виключення їх з загальної  системи цивільно-правових договорів, враховуючи, що вони мають  родові риси, притаманні  цивільно-правовому договору як єдиному інституту.  
             Таким чином, всі аргументи, використані противниками визнання цивільно-правової природи  банківських договорів, не можна вважати переконливими.
           Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що банківські договори мають цивільно-правову природу і, незалежно від державного впливу, вони залишаються інститутом цивільного права, оскільки завжди ведуть до виникнення  майнових відносин, заснованих  на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності учасників.